Por dentro da cisão societária nos contratos administrativos

A Lei federal nº 8.666/93 estabelece que a cisão não admitida no edital e no contrato constitui motivo para a rescisão contratual (art. 78, VI). Ao confeccionar o edital, o administrador deve, pois, emitir juízo concreto sobre eventual e futura reestruturação societária pela cisão, fazendo constar se ela é proibida – quando prejudicará ou inviabilizará a execução do contrato – ou se é permitida, quando harmônica com a realidade do vindouro contrato.

No repertório jurisprudencial do TCU, há o entendimento segundo o qual é possível dar continuidade ao contrato firmado com empresa submetida à reorganização empresarial apenas se tal reestruturação estiver permitida no edital e no contrato. Entretanto, a Corte de Contas, em oportunidade posterior, permitiu a cisão não prevista no edital, não reputando pertinente proceder-se à rescisão contratual apenas pelo fato de não estar expressa a possibilidade de ser realizada uma divisão.

Hoje em dia, a ideia predominante é a de que, se o edital for silente sobre o impedimento, o problema se resolve, conforme Marçal Justen Filho, “pela verificação da existência de prejuízo à execução do contrato ou à infringência a algum princípio jurídico norteador da atividade administrativa.”

Nesse passo, quando o edital não veda a cisão, sua realização depende da demonstração de que: (i) ela não gera riscos à execução do contrato administrativo, (ii) foram preservadas todas as condições de qualificações técnica e econômica as quais sustentaram a contratação e (iii) ficam mantidas as condições estabelecidas no contrato original. Ainda, a anuência expressa da administração, após a verificação dos requisitos apontados anteriormente, é condição para a continuidade do contrato.

Portanto, as razões apresentadas pelo particular devem ser consideradas pela Administração, cuja decisão deve ser precedida de amplo debate e motivada, justificando-se a medida tomada. Ademais, a avaliação administrativa deve ser abrangente, a ponto de harmonizar todos os valores jurídicos e fins públicos incidentes no caso concreto.

Tudo considerado, o regime jurídico de direito administrativo permite a promoção de cisão pela empresa contratada, se atendidos os preestabelecidos requisitos jurídicos. Em termos mais gerais, o ordenamento jurídico veda a reorganização empresarial que atente contra o interesse público e gere prejuízos à prestação dos serviços públicos, não aquela reorganização lícita, fruto da mera “necessidade enfrentada pelas empresas de se manterem competitivas” (Acórdão 634/2007 do TCU).

 

Felipe Faiwichow Estefam é advogado, consultor jurídico, professor de direito administrativo na pós-graduação da PUC-SP/Cogeae, doutor e mestre em direito público pela PUC-SP e mestre em arbitragem pela Universidade de Rotterdam, na Holanda. É conselheiro do Conjur, da Fiesp