Você já parou para pensar o número de mães que, nos dias de hoje, detém a guarda dos filhos? Por outro lado, quantos pais gostariam de ter uma maior convivência com seus filhos, dividindo com eles experiências do cotidiano e não podem em razão dos termos da guarda, restando a esse pai apenas visitas a cada 15 dias e esparsos convívios no ambiente escolar?

Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), em 86,3% dos divórcios concedidos no país em 2013 a custódia das crianças foi dada às mamães, unilateralmente. Já a guarda compartilhada — quando tanto o pai quanto a mãe são responsáveis pela criança — foi aprovada em apenas 6,8% dos casos.

O cenário começou a mudar depois da promulgação da Lei 13.058 de 2013, que tornou a guarda compartilhada a regra e não mais a exceção. Em tese, o regime da guarda compartilhada só não é aplicada quando um dos pais abre mão do direito ou nos casos em que o juiz considerar que um deles não tem condições de cuidar da criança.

Por óbvio, o objetivo fundamental da lei é promover benefícios aos filhos, evitando, até mesmo, que eles se tornassem o centro da disputa entre pai e mãe ou que se chegasse ao extremo de provocarem o que se conhece por “alienação parental” (tratamos brevemente do assunto quando falamos de sequestro interparental). Em resumo, o legislador, preocupado em preservar, ao máximo, os interesses da criança, trouxe como regra a guarda compartilhada, de modo que se reforce a importância de que a criança conviva igualmente com pai e mãe.

No que se refere à convivência com ambos os genitores, o texto da lei é claríssimo: “O tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e o pai”. Ao contrário do que muitos podem pensar, a guarda compartilhada não significa que os filhos passarão um dia em cada casa (convivência alternada), mas define que a frequência da convivência com os genitores deverá ser equilibrada, senão idêntica. A premissa, portanto, para que a regra da guarda compartilhada funcione é que os pais convivam minimamente em harmonia.

Nos tribunais superiores
E foi exatamente o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ao entender que a guarda compartilhada é a regra, salvo nas hipóteses em que, comprovadamente, não há harmonia entre os pais. No caso analisado por aquele Tribunal, negou-se pedido formulado por um pai que pleiteava a guarda compartilhada da filha de quatro anos de idade. Na ação, que já havia sido rejeitada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o pai sustentou que a harmonia entre o casal não pode ser condição para que a guarda compartilhada seja determinada e que a denegação de seu pedido fere seu direito de participar da vida da menor em igualdade de condições com a mãe, como determina a lei.

O fundamento para a denegação do pedido foi no sentido de que ambos os pais teriam condições de exercer suas funções, mas não em conjunto. Assim, em razão de os dois não terem demonstrado possibilidade de diálogo, cooperação e responsabilidade conjunta, bem como em razão de não terem superado os problemas do relacionamento que chegou o fim, não sendo capazes de separar esses fatores do exercício de suas responsabilidades parentais, o Tribunal entendeu que a regra do compartilhamento da guarda não poderia ser aplicada.

Para o Ministro João Otávio de Noronha, a controvérsia é relevante, já que envolve a impossibilidade de guarda compartilhada de filho, quando houver dissenso entre os genitores. Citando integralmente o histórico precedente relatado pela ministra Nancy Andrighi, em que o STJ firmou o entendimento de que a guarda compartilhada é a regra, existem situações que fogem à doutrina e à jurisprudência, demandando alternativas de solução.

Entendo que diante de tais fatos, impor aos pais a guarda compartilhada apenas porque atualmente se tem entendido que esse é o melhor caminho, quando o caso concreto traz informações de que os pais não têm maturidade para o exercício de tal compartilhamento, seria impor à criança a absorção dos conflitos que daí, com certeza, adviriam. E isso, longe de atender seus interesses, põe em risco seu desenvolvimento psicossocial

Ministro João Otávio de Noronha, em seu voto

Levando em consideração que o maior interesse do compartilhamento da guarda é o bem-estar dos filhos, de modo que haja um aprofundamento dos laços afetivos com ambos os genitores, servindo essa convivência mútua como um ponto de apoio e equilíbrio para o desenvolvimento intelectual, moral e espiritual dos filhos, não há qualquer razão para se manter a regra, quando o caso não permite sua aplicação.

Ponto para o Superior Tribunal de Justiça que precisou dizer que criar filhos com compartilhamento de guarda exige maturidade, paciência, diálogo, tolerância e, sobretudo, altruísmo. É deixar de pensar em si mesmo para preocupar-se, exclusivamente, no bem estar dos filhos.