STF decide excluir ICMS do Pis/Cofins a partir de 2017

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (13/5), que a exclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da Cofins não deve ser retroativa – ou seja, que tenha validade apenas após o dia 15 de março de 2017, data do julgamento que definiu a não inclusão do imposto.

Primeira a votar, a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia afirmou que a produção dos efeitos deve ocorrer desde 15 de março de 2017, data de julgamento do recurso no plenário, sem ser retroativa.

Ela explicou que o instituto da modulação, em assuntos tributários, parece ser aplicado a casos em que a modificação na orientação jurisprudencial ocorre em desfavor da Fazenda Pública, “como se tem na espécie”. Assim, julgou parcialmente procedentes os embargos da União.

Como votaram os outros ministros:

O ministro Nunes Marques acompanhou Cármen Lúcia em quase toda a extensão de seu voto: o ministro a seguiu quanto à modulação (para passar a valer a partir de 15 de março de 2017), e divergiu quanto à natureza do ICMS que será excluído. Enquanto Cármen Lúcia exclui da base de cálculo o ICMS destacado, Nunes Marques exclui o recolhido.

Alexandre de Moraes acompanhou integralmente a ministra Cármen Lúcia e fez uma observação quanto à natureza do tributo (destacado ou recolhido): “Enquanto havia o recolhimento e a tributação para receita, a União jamais reclamou que o critério adotado fosse o ICMS destacado na nota, mas a partir do momento em que se inverteu o posicionamento, a União diz que não há a possibilidade de se destacar na nota”.

Edson Fachin não modulou os efeitos da decisão, porque entendeu que a perda de arrecadação pela União não é argumento idôneo. Para o ministro, uma modulação promoveria resultados fáticos incompatíveis com o ordenamento jurídico.

Luís Roberto Barroso assentou que somente se exclui da base de cálculo do PIS/Cofins o ICMS efetivamente recolhido pelo contribuinte, não aquele meramente declarado na nota. O ministro também votou pela modulação dos efeitos a partir da data do julgamento de 2017, com exclusão dos casos transitados em julgados ou pendentes anteriormente àquela data.

Rosa Weber entendeu que não há razões jurídicas suficientes a justificar o pedido de modulação de efeitos, porque “inexiste quadro de mudança brusca de jurisprudência, mas, sim, de reafirmação” e “o argumento do impacto orçamentário não constitui, por si só, fundamento suficiente para a caracterização do excepcional interesse social”.

Em breve voto, manifestaram-se os ministro Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski no sentido de acompanhar o voto de Cármen Lúcia.

Apesar de acompanhar Cármen Lúcia na modulação e afirmar que “é uma força normativa da Constituição”, Gilmar Mendes entende que o que deve ser excluído é o ICMS efetivamente pago.

Marco Aurélio explicou que, quando se modula em processo subjetivo, se assenta algo que vai repercutir em centenas de milhares de processos sem ouvir as partes interessadas. “O devido processo legal vai para o brejo”, afirmou.

Último a votar, o ministro Luiz Fux ponderou que uma modulação excessiva gera o risco de estímulo a inconstitucionalidade conveniente e útil. Todavia, de acordo com o presidente do Supremo, “essa surpresa que nos impõe uma modulação está vinculada ao momento pandêmico, a garantia da governabilidade”.

Placar resumido:

• Cármen Lúcia: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS destacado;
• Nunes Marques: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS recolhido;
• Alexandre de Moraes: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS destacado;
• Edson Fachin: não modula;
• Luís Roberto Barroso: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS recolhido;
• Rosa Weber: não modula;
• Dias Toffoli: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS destacado;
• Ricardo Lewandowski: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS destacado;
• Gilmar Mendes: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS recolhido;
• Marco Aurélio: não modula;
• Luiz Fux: decisão passará a valer a partir de 15 de março de 2017 e o que se exclui é o ICMS destacado;

“Tese do século”

Em 2017, o plenário decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das duas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. Agora, os ministros precisam julgar os embargos de declaração da Advocacia Geral da União (AGU), que pedem a chamada “modulação”, para que a decisão só tenha efeitos após o julgamento do recurso – que não seja retroativa.

Há ao menos 10 mil processos sobre o tema em curso no Judiciário à espera de uma decisão do Supremo. No começo deste mês, o presidente do STF, Luiz Fux, enviou ofício aos presidentes e vice-presidentes dos Tribunais Regionais Federais (TRFs), solicitando que eles aguardem a resolução da questão antes da remessa de novos recursos semelhantes à Suprema Corte.

Entenda

Como o Supremo não definiu a extensão do resultado do julgamento realizado quatro anos atrás, instâncias inferiores do Judiciário têm dado decisões contrárias à União.

O Fisco pede que o ICMS a ser retirado da base de cálculo do PIS e da Cofins seja o efetivamente pago, e não o destacado em nota fiscal, o que diminuiria o montante do imposto excluído da base das contribuições. Além disso, a União requer a modulação dos efeitos da decisão favorável às empresas, para que ela não tenha efeitos retroativo

Já o setor produtivo alega que se o STF acolher a tese da Fazenda haverá insegurança jurídica, aumento do custo no país e fuga de investimentos.

De acordo com Elise Tessin Daud, advogada tributarista do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, a Corte Suprema concluiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é o destacado nas notas fiscais, na medida em que o valor da totalidade do ICMS não integra a receita/faturamento do contribuinte, por isso seu valor integral deve ser excluído da base de cálculo.

“O ministro Alexandre de Moraes pontuou, brilhantemente, que se a Receita Federal arrecadou as contribuições ao PIS e à Cofins sobre a totalidade do ICMS destacado nas notas fiscais, o ICMS a ser excluído deve ser exatamente o mesmo. E assim, de fato, deveria ser, sob pena de enriquecimento ilícito da União”, diz.

Impacto

O advogado tributarista Renato Aparecido Gomes, do Gomes, Almeida e Caldas Advogados, afirma que a justificativa da Fazenda de que vai provocar um impacto muito grande nos cofres não é verdade, no tamanho que foi apresentado.

“O impacto vai apresentar sim, porque o fisco cobrou errado, cobrou a mais e até por uma questão de moralidade ele deveria devolver. Estou falando de moralidade porque a moralidade é um princípio aplicável à administração pública, no artigo 37, da Constituição Federal. A admiração pública deve obedecer a esse princípio na condução de suas atividades”, disse.