STF: 7 a 3 para tornar crime não pagar ICMS declarado

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou o placar de 7 a 3, nesta quarta-feira (11/12/2019), para tornar crime o ato de deixar de pagar o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) declarado como devido. Na sessão, apenas o presidente da Corte, ministro Dias Toffoli, votou. Falta ainda a manifestação do decano Celso de Mello.

Nessa sessão, o ministro Dias Toffoli acompanhou o relator, em favor de sanções contra comerciantes que não pagarem o ICMS. Na prática, os ministros entenderam que o não recolhimento do imposto declarado pode ser enquadrado como crime tributário, por apropriação indébita.

A maioria também entendeu que, para ficar caracterizado como crime, é preciso ser comprovado o dolo – intenção deliberada de não pagar o tributo – e o autor deve ser um devedor contumaz.

O não pagamento de um tributo declarado é diferente da sonegação fiscal, quando os contribuintes mentem ao Fisco para não declararem o necessário e, em consequência, não precisarem pagar o imposto respectivo. A questão em jogo agora no STF é diferente: há a declaração de recolhimento e, portanto, de débito, mas não o pagamento.

6 a 3
Na semana passada, o ministro Luiz Fux acompanhou integralmente o voto do relator. Para ele, a apropriação indevida de imposto declarado deve ser considerada um crime tributário. O ministro Edson Fachin também seguiu a mesma conclusão.

A ministra Rosa Weber entendeu que é necessário tornar crime o não pagamento de imposto declarado. “Concluo pela tipificação abstrata, quando o contribuinte deixa de recolher no prazo legal valor do tributo cobrado”, disse.

Na sequência, a ministra Cármen Lúcia formou maioria para criminalizar o não recolhimento de ICMS. Ela foi contra a teoria dos recursos apresentados.

O ministro Marco Aurélio Mello, que se mostrou contra tornar crime o não recolhimento do ICMS desde o começo da discussão, votou com a divergência. Ele formou o placar de 6 a 3 pelo não reconhecimento do recurso.

2 a 1
O ministro Luís Roberto Barroso, relator do caso, votou para que o não recolhimento do ICMS seja considerado crime tributário. “Eu considero que todos os elementos de interpretação jurídica legitimam a tipificação tal como está caracterizada na lei. Ao meu ver, há uma apropriação indébita”, afirmou.

Segundo a votar, o ministro Alexandre de Moraes seguiu o entendimento do relator. Para ele, essa é a única forma de impulsionar os comerciantes a pagarem impostos.

“É mais arriscado jogar na roleta em Las Vegas do que sonegar imposto no Brasil, porque existem inúmeras fórmulas, dentro do nosso sistema tributário de interpretações, que acabam levando à prescrição. Se nada deu certo, aí faz um Refis”, ironizou o ministro.

O ministro Gilmar Mendes pediu para antecipar o voto, visto que não estará presente na próxima sessão. Ele abriu divergência sobre o caso, em favor da não criminalização da prática de sonegação de impostos.

Seguindo a divergência aberta por Mendes, Ricardo Lewandowski foi a favor de dar provimento ao recurso – ou seja, não criminalizar o não pagamento de impostos que tenham sido declarados. Com isso, o placar está em 6 a 2.

Entenda
O julgamento se refere a um recurso apresentado, em outubro do ano passado, por um casal de lojistas de Santa Catarina, denunciado pelo Ministério Público estadual por não ter recolhido o valor referente ao ICMS em diversos períodos entre 2008 e 2010.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia decidido considerar crime não pagar o ICMS declarado. A defesa dos lojistas sustentou que a simples inadimplência fiscal não caracteriza crime, pois não houve fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) se posicionou pela rejeição do recurso – ou seja, a favor da tese de que o não pagamento do tributo é crime.

O Colégio Nacional dos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal (Conpeg) também defende que a prática seja considerada crime, sob o argumento de que muitos contribuintes declaram o ICMS e alegam “mero inadimplemento”, causando prejuízo aos cofres públicos.

A análise é aguardada principalmente pelos estados, que esperam ter, em uma eventual criminalização da prática, maior força para cobrar o ICMS devido pelos contribuintes.